【李伟律师导读】
国有出资公司，并非刑法意义上的国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件，不能将侵占单位财物的行为评价为私分国有资产罪。套取营销费用，骗取公款，用于行为人本人及部门员工分配，以公开的形式集体侵占公款。该类行为具有以单位名义，集体私分公共财产的特征。其行为从决定主体、实施主体、公开程度、受益者范围而言与贪污罪系自然人犯罪，一般具有隐秘性不同，不能认定为贪污罪。
马某某、杨某贪污案
01问题提示
刑法目的解释的司法适用
02裁判要旨
行为人侵占单位（国有出资公司）财物，并将之分配给本单位人员的行为不符合贪污罪的主客观要件。首先，行为人在未经单位有关组织批准任命，尚未具有国家工作人员身份期间实施的侵占单位财物的行为不能评价为贪污罪。基于行为人在整个行为过程中先后具有非国家工作人员和国家工作人员两种身份，故以职务侵占罪和贪污罪两个罪名评价该过程更符合行为人身份变化的主体特征。但根据上诉不加刑原则，二审法院不得增加上诉人的罪名，故对不能以马某某贪污案贪污罪评价的行为——即行为人不具有国家工作人员身份时实施的侵占单位财物的行为不能定罪量刑。其次，行为人行为手段的公开性，获利者范围的广泛性及被动性不符合贪污罪要求侵吞行为具有一定隐秘性的客观要件特征，用贪污罪不能准确认定该行为。从客观要件而言，该行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，但涉案单位系国有出资公司，并非刑法意义上的国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件，不能将该行为评价为私分国有资产罪。综上，法院摒弃了以往倚重刑法惩罚功能，对具有社会危害性的行为均需予以惩罚的审判思路，从刑法目的（惩罚犯罪，保护人民）出发，以构成要件该当性为起点，将具有一定社会危害性但不满足构成要件该当性的行为不予刑法评价。
03关键词
贪污 上诉不加刑 刑法目的 刑法目的解释
04基本案情
北京市西城区人民检察院指控称：
2014 年至 2015 年，被告人马某某利用担任昆某银行股份有限公司总行营业部国际业务部（以下简称昆某银行国际业务部）总经理、国际业务结算中心总经理助理的职务便利，让中油某国际旅行社有限责任公司（以下简称中油某国旅）销售经理被告人杨某以虚列会议费开支的手段套取公款 25 万余元用于支付其及家人的旅游费用。2013 年至 2015 年，被告人马某某利用上述职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后侵吞，合计人民币 139.9 万元。
被告人马某某辩称：其用营销费用发奖金是昆某银行认可的，该种行为在银行内部是公开的，亦是合法的。
被告人杨某对指控的事实未提出异议。
法院经审理查明：
2014 年间，被告人马某某利用担任昆某银行国际业务部总经理的职务便利，在委托中油某国旅举办义乌小商品市场研讨会提供会务服务过程中，让中油某国旅销售经理被告人杨某以虚列会议费开支的手段套取公款，用于支付被告人马某某及其家属赴欧洲旅游的费用合计人民币 8 万元。2014 年至 2015 年间，被告人马某某利用担任昆某银行国际结算中心总经理助理的职务便利，在委托中油某国旅举办客户座谈会提供会务服务过程中，让被告人杨某以虚列会议费开支的手段套取公款，用于支付被告人马某某及其家属赴海南旅游的费用合计人民币 14 万余元。2013 年至 2015 年间，被告人马某某利用担任昆某银行国际业务部负责人、总经理及国际业务结算中心总经理助理的职务便利，通过虚报部门营销费用的手段多次套取公款后予以侵吞，合计人民币 139.9 万余元。后被告人马某某和杨某分别于 2015 年 7 月 21 日和 9 月 22 日到案。
05裁判结果
北京市西城区人民法院于 2016 年 12 月 13 日作出（2016)京 0102 刑初 282 号刑事判决：
一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人马某某家属退赔的人民币九万元，其中人民币八万九千四百七十八元一角四分发还昆某银行，余款冲抵罚金。
宣判后，被告人马某某向北京市第二中级人民法院提起上诉。北京市第二中级人民法院于2017 年 5 月 16 日作出（2017）京 02 刑终 135 号刑事判决，撤销一审刑事判决第一项，改判被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，对其他判项予以维持。
06法院认为
法院生效裁判认为：《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”马某某身为昆某银行国际业务部的负责人、总经理和国际结算中心的总经理助理，指使部门员工虚报营销费用或通过其他公司套取营销费用，骗取银行公款，用于其本人及部门员工分配，以公开的形式集体侵占银行公款。其行为具有以单位名义，集体私分公共财产的特征。其行为从决定主体、实施主体、公开程度、受益者范围而言与贪污罪系自然人犯罪，一般具有隐秘性不同。故马某某的行为不符合贪污罪的构成要件，依法不予支持该部分指控。
07案例评析
该案例通过对贪污罪主客体要件的逐一分析，涉及到了对两个问题的理解，一是当仅以贪污罪不足以全面涵盖行为人整个行为期间的主体身份特征（前期不具有国家工作人员身份，后期具有国家工作人员身份）时，二审法院增加罪名（职务侵占罪）是否违反上诉不加刑原则；二是当以贪污罪不足以准确评价行为人的行为，而符合该行为客观特征的私分国有资产罪又因主体不适格而无法适用时，应当如何评价该行为的问题。通过对以上两个问题的探寻，可得知刑事司法的目的应为“惩罚犯罪、保护人民”并重，刑事司法的适用和对相关条文的理解、解释亦应被上述刑法目的所指引和约束。
刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”该条以叙明罪状的方式较为详细地阐明了贪污罪的构成特征，但在司法实践中，如何正确理解和认定贪污罪仍是不断发生争议的问题。
首先，两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条规定：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据上述规定，马某某于 2014 年 8 月 11 日经昆某银行人力资源部（党委组织部）会签同意后方具有国家工作人员身份，而马某某被指控侵占银行营销费的犯罪期间则为 2013 年至 2015 年，跨越了马某某的两个不同的身份阶段。明确上述前提后，随之而来的便是对于 2013 年至 2014 年 8 月，马某某实施的行为应如何评价及二审法院增加罪名是否违反上诉不加刑原则的问题。依据上诉不加刑的刑罚原则及相关的司法解释，我们可以推知在二审期间法院不得增加上诉人的罪名，否则便是变相加重了行为人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。故二审法院不能通过增加罪名（职务侵占罪）的方式惩处上诉人马某某在不具有国家工作人员身份期间实施的侵占银行营销费用的行为。
其次，贪污罪具有行为手段隐秘性的特征，而本案例中行为人侵占银行营销费用并将之分配给本单位人员的行为不能准确地与贪污罪对接，较之贪污罪，该行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，但涉案单位不符合私分国有资产罪的主体要件，不能以私分国有资产罪对该行为予以评价。故二审法院亦不能将该行为套用不准确的罪名（贪污罪）法外施罪。
二审法院最终对马某某侵占银行营销费用的行为未予定罪处罚，在整体的审判思路中充分体现出刑事司法的目的应为“惩罚犯罪和保护人民”并重，应摒弃过分倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，即先评价行为有无社会危害性，再从应惩罚具有社会危害性的起点出发套用法条，从而得出不准确的结论，而是应该从刑法目的出发，贯彻罪刑法定原则，以刑法规范为依托，以刑法谦抑为原则，定罪处罚始终围绕构成要件该当性，对于没有刑事违法性的行为，即便其具有一定的社会危害性，也不能违法定罪，在适用刑法解释方法理解和诠释刑事法律规范时始终被刑法目的指引和约束。
一、对于当一审罪名无法全面评价行为人实施的具有社会危害性的行为时，二审法院增加罪名是否违反上诉不加刑原则的理解
起源于西方现代刑事诉讼的上诉不加刑是为了保障人权而诞生的。古代欧洲罗马共和国时期由于迷信神示证据，奉行一事不再理原则。中世纪的欧洲由于对君权的畏惧，也是一审终审。资产阶级革命胜利后，西方各国认为一次判决可能出现错误，因此必须对一事不再理原则有所 突破，设立上诉制度予以救济。然后这种救济程序必然破坏法律的稳定性，并可能剥夺因一事不再理原则而获得的既得利益。为了调和上诉制度带来的法律的稳定性和真实性的冲突和摩擦，并彻底落实人权保障理念，上诉不加刑制度应运而生。[1]上诉不加刑原则是刑事二审程序的特殊原则，是保障被告人充分行使上诉权的基础，也是牺牲特殊情况下的个别正义以保证法律原则与公平正义得到贯彻的必要之举。[2]但是，不可否认，该原则过于抽象，虽然最高法院对该项原则的理解和适用做出了解释，但在司法适用时仍会发现解释无法包含实践中出现的所有情况，此时就需要我们根据该原则的立法精神，在刑法目的的指引下，正确地适用与理解。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（二）项规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。”（以下简称解释）。解释在不得加重上诉人刑罚的前提下赋予了二审法院变更罪名的权利，但如果一审法院定罪部分不当，需要由一罪增加为数罪方能准确评价上诉人的整个犯罪行为时，二审法院能否在不加重上诉人刑罚的前提下，由一罪变更为数罪？我们认为，二审法院在不加重上诉人刑罚的前提下，由一罪变更为数罪也是违反上诉不加刑原则的。
首先，从文义解释出发，解释第一款第（三）项规定：“原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚。”根据上述规定，我们可以进行如下推理：数罪并罚的上诉案件，二审法院不仅不得加重总刑罚，也不得加重某个罪名的刑罚，即总刑罚和其中每个罪名的刑罚都只能维持或减轻，那么在原判只认定一个罪名的上诉案件中，二审法院同样对总刑罚和每个罪名的刑罚只能维持和减轻，原判没有认定的罪名，如果二审法院予以增加，等于在原判基础上增加了某个罪名的刑罚，无疑是违反上述规定的。其次，从刑法目的解释出发，罪名不是简单的某种犯罪的符号，从刑罚关系上来讲，不论是在立法上还是在司法上罪名都是刑罚的前提和基础，没有罪名就没有刑罚。[3]罪名和刑罚的关系密切，正确确定罪名是正确适用刑罚的前提，罪名的增加必然带来刑罚的变化。即便法院表面上没有加重刑罚，但罪名是对某种犯罪的本质特征或者主要特征的高度概括，是主客观危险性的提炼，将一罪变更为数罪就意味着对被告人做出了更加不利的评价。[4]这实际就是对上诉人的一种变相加刑。“任何变相加刑的做法，都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人上诉权的不敢行使和二审终审制的落空，结果不是有弊无利，至少也是弊大于利。”[5]综上，二审法院在原判基础上增加罪名是违反上诉不加刑原则的。
本案例中，马某某于 2013 年至 2015 年实施的侵占银行营销费用的行为包含了非国家工作人员和国家工作人员两个阶段的不同身份。在二审法院审理期间，有一种意见曾提出为了准确全面地惩罚犯罪，应将马某某不具有国家工作人员身份期间实施的侵占单位财物的行为认定为职务侵占罪，与后期具有国家工作人员身份期间实施的贪污行为数罪并罚，只要总和刑期不加重，便不违背上诉不加刑原则，同时也是准确全面地认定了犯罪。通过上述对上诉不加刑原则及相关法律规范进行的解读，我们认为法律规范虽无明文规定，但二审期间增加罪名亦是违反了上诉不加刑原则，二审法院不得为了全面惩罚犯罪，通过违反上诉不加刑原则——增加罪名的方式对不符合贪污罪主体要件的行为进行处罚。
二、对于现有刑事法律规范均无法准确评价行为人实施的具有社会危害性的行为时，应当如何评价该行为的问题
刑法第三百八十二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”区别于国外刑法，如日本刑法关于侵占类犯罪，一般都规定为侵占脱离占有物罪、侵占委托物罪及业务侵占罪三种法定刑依次加重的侵占罪群，[6]我国刑法规定贪污罪的行为方式除了侵占外，还包括了窃取、骗取及其他手段。窃取，是指违反占有者的意思，利用职务便利将与他人共同管辖下的公共财物转移至自己或者第三人占有；骗取，是指假借职务上的合法形式，通过虚构实施或者隐瞒真相等欺骗手段，是具有财产处分权的受骗人产生认识错误而将公共财产转移占有的；侵吞，是指行为人在合法管理、经手、使用单位公共财物的前提下，违反法律规定或者职责要求，对其持有或者控制的公共财物应当支付而不支付、应当上缴而不上缴等，将合法持有变为非法占有。此外，刑罚还有一条兜底性条款，即以其他手段非法占有公共财物。通常情况下，尽管刑法条文并未明确规定，我们还是认为不论贪污行为人运用何种手段实施贪污犯罪行为，该手段都应极具隐蔽性，不为人所知，只有贪污犯罪行为人才能知晓自身行为的违法性，单位的其他员工对此均不知情。我们可以得出该结论的主要理由在于，针对公开侵占单位财产的行为，刑法专门规定了私分国有资产罪这一罪名，私分国有资产虽亦是对公共财产的侵吞，但其手段不具有隐秘性，该行为在本单位员工中处于公开状态，大多数单位员工均知晓知道自己能够分到“福利”的事实和方式。
此外，贪污罪共同犯罪与私分国有资产罪之间存在着一定的相似性，即在一定范围内侵占行为均是公开的，但贪污共同犯罪中各行为人均共同积极主动地参与犯罪，利用自身职权便利加以配合，[7]具有很强的行为主动性，他们在知晓自身行为违法性的情形下，主动利用职权为集体贪污提供便利，推动了整个犯罪行为的进展，对非法占有公共财物均具有积极追求的主观目的。反之，私分国有资产罪中大多数员工仅是被动地接受获利，并未主动地实施行为帮助侵占犯罪的进展。
本案例中，上诉人马某某侵占银行营销费用的行为在本单位中是较为公开的，其获利主体不仅限于积极实施侵占行为的行为人，而是包括了单位的其他人员，受益者范围广泛，且大都系被动接受获利。因此，以贪污罪评价马某某侵占银行营销费用的行为并不准确。从客观要件而言，上述行为更为符合私分国有资产罪的客观特征，但涉案单位系国有出资公司，并非刑法意义上的国有公司，不符合私分国有资产罪的主体要件。在审理过程中，便有一种意见提出，马某某实施的侵占单位财物的行为无疑是具有社会危害性的，即便马某某所实施的行为更为符合私分国有资产罪的客观构成要件，但鉴于其主体不适格，为了不放纵犯罪，应退而求其次，以贪污罪对马某某的上述行为定罪处罚。但是通过上文的分析，我们认为虽没有明确法律条文规定，但贪污罪具有行为方式之隐秘性和受益者之主动性的特征系隐含在刑事法律规范当中的，是法院在适用刑法条文时对刑事法律规范进行解读所得到的必然结论，法院不得为了打击犯罪，而将不准确的罪名适用于具有一定社会危害性的行为。
三、关于人民法院对“马某某侵占银行营销费用”处理结果的思考——刑法目的指引和约束下的审判思路
毋庸置疑，马某某侵占银行营销费用的行为具有一定的社会危害性，人民法院在决定如何对该行为进行评价时，可能产生两种不同的审判思路，一种是从该行为具有社会危害性，应当给予刑法处罚出发，先评论有无社会危害性，再考虑如何套用法律规定予以惩治。另一种则是从刑法规范出发，将案件事实与刑法规范进行对接，考察其的刑事违法性，然后在构成要件的范围内评价是否具有社会危害性。两种不同的审判思路必然导致截然不同的处理结果，第一种思路可能使得在已经先行确认具有社会危害性的情况下，在刑事司法中对刑法做出不恰当的解释和理解，如上文所提，在把打击犯罪，惩罚犯罪作为刑法适用的首要目的的前提下，便会对上诉不加刑原则和贪污罪的行为方式特点作出不正确的解读，使得行为人某些不符合构成要件的违法违规行为被定罪处罚，第二种思路则能保证在不受到任何干扰的情况下解读刑事法律规范，将具体行为与刑法规范对接，准确惩治具有构成要件该当性的社会危害行为。我们认为，第一种思路，即过分倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，其产生的根本原因脱离了具体刑事法律规范的角度对刑法进行解释，也没有从不同角度解读刑法目的的意义，或者说没有把犯罪的两大基本特征与作为刑法目的的“惩罚犯罪”之内在联系分别进行正确的分析。[8]刑事司法应当贯彻罪刑法定原则，定罪处罚始终应当围绕考察行为是否具有刑事违法性这一中心。
对于没有刑事违法性的行为，即便其具有一定的社会危害性，如本案中马某某侵占银行营销费用的行为，也不能违法定罪。因为社会危害性相较于刑事违法性而言，更易受到时间、地点、参照物等因素的影响，不同背景、文化、阶层的人对同一行为亦可能做出不同的价值评判。所以在刑事司法中，脱离刑事法律规范首先考虑社会危害性，然后再套用具体构成要件对认为有社会危害性的行为加以定罪量刑是违反罪刑法定原则的。
四、参照适用本案例的重点——刑法目的解释的运用
“罪与刑的有机结合，这是刑法评价的基本方式，刑法规范既包含了对可能危害某种积极价值的行为的描述，即犯罪，又包含了刑法对这种危害行为的态度，即刑罚。”[9]所以，刑法适用的问题就是刑法解释的过程。本案中，我们对二审法院能否增加罪名及贪污罪的行为方式特征进行判断时，实际都是在刑法目的的指引下对刑法规范进行的解释，即刑法目的解释。所谓刑法目的解释，是指在维护罪刑法定原则的前提下，当出现司法疑难问题之时，从刑法规范的目的出发，以扩大或限制解释等方法，有效地调和罪刑关系之间的矛盾，以实现量刑公正的刑法解释方法。[10]但我们在适用刑法目的解释时应注意以下几个问题：
（一）刑法目的解释应当在刑法目的的指引和约束下。
刑法的目的是惩治犯罪，保护人民，这是刑罚的正当性问题。因此，当司法实践遇到疑难案件时，在进行刑法目的解释时，必须在刑法目的的指引和约束下。我们在解释刑法，评判案件时，必须首先考虑是否有利于惩治犯罪，保护人民。具体而言，我们应当考虑的步骤应为：一、该种解释所得出的处理结果是否有利于准确打击犯罪，既不使有罪之人逃脱，亦不使无罪（可能其行为具有一定社会危害性）被法外施罪。二、该种解释所得出的处理结果是否有利于防止类似行为再次发生，能否达到一般预防的效果，能否由此达到保护人民的目的。换言之，刑法目的既是惩治犯罪，保护人民，也是同时达到特殊预防和一般预防的目的。一般预防应通过罪刑关系配置适当、法网严密、刑罚正义与人道等来实现，特殊预防应通过定罪准确、正当程序、量刑公正等予以保障。
（二）刑法目的解释应当在罪刑法定原则的范围内。
刑法目的解释并不否定文义解释的优先性，不可否认，刑法作为最严厉的法律，对其的解释必然要受到诸多限制，否则任由以探寻立法原意做出解释，容易违反罪行法定原则，任意扩大刑法处罚范围。因此，刑法目的解释应当仅是在出现多种文义解释而无法达成一致或是按照文义解释的结果无法明确含义，需要探寻刑法目的进行补充时，方可进行。
综上，刑事司法的目的为“惩罚犯罪和保护人民”并重，我们应摒弃过份倚重社会危害性观念评价行为的立场和做法，从刑法目的出发，以刑法规范为依托，以刑法谦抑为原则，以刑事违法性为中心，在解读和适用刑事法律规范时始终被刑法目的所指引和约束。
相关法条
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条 第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
马某某贪污案人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。
